1. نسبت بیع با معاوضه چیست؟

2. بیع با معاوضه چه تفاوتی دارد و ضابطه تشخیص آن چیست؟

 3. اگر معلوم نشد معامله‌ای بیع است یا معاوضه، چه باید کرد؟

4. در حالتی که فروشنده میزان مبیع را نمی‌داند و این عدم علم را هم به خریدار اعلام نمی‌کند زیان ناشی از معامله متوجه چه کسی است؟ 

*************************************

پاسخ سؤال اول:

 بعضی از حقوقدانان گفته‌اند: «گرچه «معاوضه» نیز همانند «بیع» عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر...(ماده 464ق.م) و یا به تعبیر دیگر:«تملیک مالی است در عوض مال دیگر» لکن نباید این تشابه ظاهری سبب شود که کسی بیع را همان معاوضه انگارد و یا به عکس؛ زیرا با توجه به حقیقت بیع و معاوضه و سابقه تاریخی آن دو و قصد متعاملین در معامله، به روشنی معلوم می‌گردد که بیع و معاوضه از جهاتی با هم فرق دارند...»[1]

بنا بر آنچه از جمع‌بندی اقوال حقوقدانان و فحوای کلام آنها برمی‌آید[2] در خصوص نسبت بیع با معاوضه بایستی گفت که از میان نسب اربع، نسبت آنها تباین است هر چند که در ابتدای امر بر مبنای تعریف قانون گذار ممکن است شباهتهایی بین آنها ملاحظه شود؛ اما با مداقه بیشتر این مطلب که بیع از معاوضه کاملاً متفاوت است آشکار می‌گردد.

**************************************

پاسخ سؤال دوم:

برخی از حقوقدانان در بحث از تفاوت بیع با معاوضه نوشته‌اند:«در ازمنه قدیم بیع همان معاوضه بود و بین بیع و معاوضه تفاوتی دیده نمی‌شد. بایع ملکیت مبیع را به مشتری منتقل می‌ساخت و در مقابل مشتری ملکیت ثمن را-که غالباً غیر از وجه نقد بود- به بایع منتقل می‌نمود. به سادگی جای بایع و مشتری قابل تعویض بود. تعریف ماده 338 قانون مدنی که می‌گوید:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» با نگاه به همین سابقه است. یعنی بیع عقدی است که طی آن یکی از طرفین که بایع است عین مالی را در مقابل مال دیگری به طرف خود که مشتری نامیده می‌شود با قصد بیع تملیک می‌کند. تعریف قانون مدنی در بیع مستفاد از تعریفی است که پاره‌ای از فقها نموده‌اند. امروز در نظر عموم بیع انتقال مالکیت شیء در مقابل وجه نقد است، نه در مقابل مال دیگر، ثمن در باور عامه وجه نقد است، و با همین دیدگاه بیع با معاوضه تفاوت دارد، اما تعریف قانون مدنی در مورد بیع به تعریف معاوضه بیشتر شباهت دارد تا تعریف بیع.

در تعریف قانون مدنی از بیع، واژه «عین» به کار گرفته شده تا از اجاره که تملیک منفعت به عوض معلوم است جدا و ممتاز باشد.»[3]

عده‌ای از حقوقدانان ضمن پذیرش وجود تفاوت میان بیع و معاوضه در ضابطه تشخیص این دو از یکدیگر چنین گفته‌اند:«مشابهت ماده 338 قانون مدنی(در تعریف عقد بیع) و ماده 464 قانون مدنی(در تعریف عقد معاوضه)، چنین القا می‌کند که برای تمیز این دو نوع عقد جز توسل و توجه به قصد طرفین راه دیگری وجود ندارد و این بدان مفهوم است که در عقد بیع، به حکم ماده 340 قانون مدنی، قصد بیع از تصریح در الفاظ و عبارات ایجاب و قبول آشکار می‌شود و در عقد معاوضه، مطابق قسمت اخیر ماده 464 قانون مدنی، عدم تعیین یکی از عوضین به عنوان مبیع و دیگری به عنوان ثمن، ملاک تشخیص و تمیز معاوضه قرار می‌گیرد.»[4]

برخی دیگر از حقوقدانان در تفاوت بین بیع و معاوضه اظهار داشته‌اند: «تفاوت بیع و معاوضه در این است که در معاوضه دو مال مثل خانه و زمین با یکدیگر مبادله می‌شوند، ولی در عقد بیع عنصر پول وجود دارد، که در اصطلاح حقوق ثمن به آن اطلاق می‌گردد. اگر به جای پول مال دیگری در مقابل مبیع قرار گیرد، چنین عقدی معاوضه است» و افزوده‌اند: «قانون مدنی فرانسه عقد بیع را از عقد معاوضه تفکیک کرده است. عقد بیع مستلزم این است که مشتری تعهد به پرداخت مبلغی به عنوان ثمن در مقابل بایع نکند و ماده 464 ق.م ایران این تفکیک را علی‌الاصول پذیرفته[است]. قانون مدنی ما در تعریف بیع این نکته را بطور واضح بیان نکرده است، ولی قانون مدنی فرانسه در تعریف بیع به عنصر پول اشاره می‌کند، و در تعریف معاوضه می‌گوید: معاوضه عقدی است که به موجب آن هر یک از طرفین به نوبه خود شیء را به طرف دیگر منتقل میکند. این تنها ضابطه‌ای است که بر اساس آن می‌توان عقد بیع را از معاوضه تفکیک کرد، در حالی که قانون مدنی ما ضابطه نامفهومی را در این خصوص در نظر گرفته است و در ذیل ماده 464 اضافه می‌کند: «...بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد» بدین ترتیب ماده مزبور تفاوت بیع و معاوضه را ناشی از قصد و نیت متعاملین دانسته است و این امر غیرمنطقی است. تفاوت بیع و معاوضه اصولاً ناشی از عنصر پول است. اگر موضوع عقد بیع و معاوضه یکسان باشد چه دلیلی بر تفکیک آنها وجود دارد و صرف قصد و نیت متعاملین نمیتواند موجب تعدد عقد گردد، بنابراین جمله مذکور در ذیل ماده 464 ق.م زائد و لغو است و چون قانون مدنی عقد بیع را از معاوضه تفکیک کرده است. فرض بر این است که اصطلاح «عوض معلوم» در ماده 338 ق.م به معنی ثمن و وجه نقد میباشد و این نکته باید در سراسر مقررات بیع مورد توجه قرار گیرد.[5]

به عقیده نگارنده حاضر برخی از موارد سخن فوق دارای اشکال است:

به عنوان مثال از ایشان نقل شده است:«...اگر بجای پول مال دیگری در مقابل مبیع قرار گیرد، چنین عقدی معاوضه است» در حالی که وقتی سخن از عقد معاوضه است نبایستی از واژه مبیع که در عقد بیع مورد استفاده قرار می‌گیرد، استفاده شود.

در جای دیگر آمده است: «...عقد بیع مستلزم این است که مشتری تعهد به پرداخت مبلغی پول به عنوان ثمن در مقابل بایع بکند...» آن گونه که از ظهور این کلام برمی‌آید عقد بیع، عهدی دانسته شده است در حالی که مطابق بند 1 ماده 362 «...به مجرد وقوع بیع،مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود.» مگر آنکه بگوییم منظور ایشان از عهدی دانستن عقد بیع، بیع کلی است (آن‌گونه که برخی دیگر از حقوقدان ذکر کرده‌اند) که این نظر نیز با اطلاق کلام ایشان ناسازگار است.

گذشته از این اشکالها آنچه در نظر ایشان بسیار جلب توجه می‌کرد این بود که گفته شد: «صرف قصد و نیت متعاملین نمی‌تواند موجب تعدد عقد گردد...» در حالی که دقیقاً بنابه نظر برخی دیگر از حقوقدانان یکی از ملاکهای تشخیص بیع از معاوضه همین دانسته شده است. به عنوان مثال قول یکی از حقوقدانان را ذکر می‌کنیم ایشان نوشته‌اند: «عقد بیع و معاوضه در حقوق ایران که از حقوق امامیه ملهم است از نظر مورد معامله، تفاوتی ندارد و ملاک تشخیص بیع از معاوضه در قانون مدنی قصد طرفین است. یعنی هرگاه در مبادله قصد طرفین بیع باشد عقد بیع ایجاد می‌شود و اگر معاوضه باشد معاوضه به وجود خواهد آمد.»[6]

به عقیده نگارنده نیز از ملاکهای قوی برای تشخیص بیع از معاوضه همین قصد طرفین است ضمن آنکه این مورد تأیید بسیاری از حقوقدانان قرار گرفته است.

برخی دیگر از حقوقدانان نیز ضمن تأکید بر این مطلب که از ملاکهای تمایز بیع از معاوضه قصد متعاملین است؛ در توضیح آن نوشته‌اند: «در باب بیع و شراء، هدف فروشنده، جز حفظ مالیت مال و یا تکثیر آن نیست، ولی هدف خریدار از خرید آن کالا حفظ مالیت ثمنی که از دست داده و یا تکثیر مالیت آن ثمن نیست، بلکه چه بسا کالایی را در عوض ثمن به دست می‌آورد که از لحاظ مالیت، از ارزش کمتری برخوردار است، لکن مشتری به خاطر نیازی که به آن کالا دارد به وسیله معامله آن کالا را به دست می‌آورد. بنابراین هدف مشتری به دست آوردن کالای مورد نیاز است ولی هدف بایع حفظ مالیت آن کالا و تکثیر آن مالیت است، لکن در باب معاوضه طرفین حکم بایع را دارند؛ یعنی هدف اصلی آن دو حفظ مالیت است، هر چند که اهداف دیگری نیز ممکن است داشته باشند؛ به عنوان مثال به دست آوردن کالای دیگر مورد نیاز نیز از جمله اهداف ثانی آنهاست و یا به تعبیر دیگر: در باب معاوضه قصد طرفین معاوضه یکسان است بدین معنا که هر دو هم قصد حفظ مالیت مالشان را دارند و هم قصد رفع نیازشان. و به همین دلیل است که در معاوضه لحاظ نمی‌شود که یکی از عوضین مبیع باشد و دیگری ثمن، بلکه هر یک از عوضین هم مصداق عوض می‌تواند باشد و هم مصداق معوض.(ماده 464 ق.م) اما در باب بیع هدف اصلی بایع حفظ مالیت مال و تکثیر آن است ولی در مشتری به دست آوردن کالای مخصوص مورد نظر[7] و کالای بایع به عنوان مبیع و محور اصلی معامله و مال مشتری به عنوان عوض و ثمن آن مبیع شناخته می‌شود.»[8]

استاد مزبور در ادامه، "تاریخ" و "عرف" را نیز دو ملاک دیگر برای تشخیص بیع از معاوضه ذکر کرده‌اند و نوشته‌اند: «از نظر تاریخِ حقوق بیع مولود معاوضه ساده‌ای است که احتیاجات بشر از دیرزمان آن را به وجود آورده و به تدریج، قیودی را بر آن افزوده تا به صورت کنونی درآمده است. بنابراین، بیع از لحاظ تاریخی، متأخر از معاوضه است.

در توضیح این مطلب توجه به یک نکته یعنی «زندگی انسان در اجتماع» امری ضروری و لازم است چرا که انسان موجودی است اجتماعی که باید در اجتماع زندگی کند و زندگی فردی برای او میسر نیست. تمایل انسان به زندگی اجتماعی نیز مولود میل به تکامل اوست؛ چرا که انسان طبعاً میل به کمال داشته و دائم درطلب آن است و از این رو می‌خواهد از مواهب حیات هر چه بیشتر و آن هم به نحو آسانتر استفاده نماید، و از نیروها و نعمتهایی که از طرف خدای بزرگ در جهان طبیعت ذخیره شده است، حداکثر بهره برداری را به سود خود بنماید.

از سوی دیگر می بیند اگر بخواهد تنها زندگی کند و به تنهایی به جنگ مشکلات زندگی برود، احتمال موفقیت او بسیار کم بوده و به فرض موفقیت بهره او بسیار اندک خواهد بود. اما اگر انسانها در کنار یکدیگر قرار گیرند و به صورت دسته جمعی به مبارزه علیه مشکلات بپردازند آسانتر بر آن مشکلات پیروز شده و بهتر می‌توانند نیروهای سرکش طبیعت را مهار کنند زیرا قوای جسمی و فکری یک فرد هیچ گاه آماده برای هرکاری نیست و هر کس به تنهایی استعداد انجام کارهای محدود معینی را دارد اما تراکم عقلها و افکار دانشمندان و تکاپوی دسته جمعی می توانند حقایق بسیاری را کشف کرده و به نتایج مطلوبی برسند لذا با توجه به این دو مقدمه: «هر انسانی بالطبع میل به کمال دارد و تکامل و ترقی او در سایه اجتماع و زندگی دسته جمعی میسر است» انسان تن به زندگی اجتماعی داده و هر کسی به کاری مشغول شده تا به خواسته‌های طبیعی و فطری خود برسد.[9] و این همان است که می گویند انسان مدنی بالطبع است.

بنابراین انسان در طریق تکامل و به دست آوردن کمال مطلوب خود می‌باشد و کوشش می‌کند تا از راههای کوتاهتر و آسانتر به نتیجه مطلوب برسد و در همین راستا تن به اجتماع داده و مسأله تقسیم کار را مطرح کرده است که هر کسی طبق استعداد جسمانی و فکری خود به هر کاری که علاقه‌مند است تن در دهد و محصول کارش را به جامعه عرضه نماید. البته این سخن معنایش این نیست که او مالک دسترنج و محصول کارش نیست، بلکه مازاد از نیاز خود را در جامعه به دیگران عرضه نموده، در عوض مایحتاج دیگر خود را از این طریق به دست می‌آورد که هم مالیت مال برایش محفوظ مانده و هم نیازهای او برطرف می‌شود. و این همان معاوضه ساده کالا به کالای دیگر است که در اجتماعات اولیه بشر وجود داشته است؛ یعنی مسأله بیع و شراء مطرح نبوده، بلکه معاوضه وجود داشته است.

با گسترش جوامع بشری و ازدیاد نیازهای بشر، دیگر معاوضه ساده کالا (مثلاً گندم مازاد خود را بپردازد و در عوض برنج یا گوشت یا لباس و امثال اینها را به دست آورد)، جوابگوی نیاز انسانها نبود لذا برای رفع این مشکل، درصدد ایجاد واحد پولی برآمدند تا در معاملات، کالا را در عوض پول بفروشند. با پول کالاهای مورد نیاز را به دست آوردند. و این موضوع با حدود و قیودی در جامعه بشری برای تسهیل کار، جای معاوضه را تا حد زیادی گرفته تا جایی که امروزه، مسأله معاوضه به عنوان فرد نادر معاملات در جامعه مطرح است و این معاملات به طور عمده بر اساس بیع انجام می‌گیرد. این است که در ابتدای این بحث گفتیم: «از لحاظ تاریخ حقوق، بیع، مولود معاوضه است.» البته عده‌ای همان معاوضه ساده را بیع دانسته‌ و لذا بیع را به مبادله «مال به مال» تعریف کرده‌اند.[10]

ایشان در توضیح ملاک عرف نیز این گونه نوشته‌اند: « امروزه در حقوق بیشتر کشورها معاوضه اختصاص به مبادله کالا به کالا پیدا کرده و بیع، ویژه مبادله کالا با پول است و این مسأله در عرف تجاری ما نیز به همین ترتیب است، به عنوان مثال اگر کسی گندم مزرعه خود را با قطعه فرشی و یا مغازه‌ای را با خانه‌ای و یا ماشینی را با زمینی و... مبادله کند، می‌گویند این دو نفر مالشان را معاوضه کرده‌اند و این مبادله را مصداق بیع و شراء(فروش و خرید) نمی‌دانند؛ چنانکه اگر کسی ماشین یا خانه یا زمین خود را در مقابل مقداری پول، به دیگری انتقال دهد، کسی این نقل و انتقال را مصداق معاوضه نمی‌داند، بلکه همه آن را بیع می‌گویند. بنابراین، در نظر عرف، لفظ بیع ظهور در معنایی دارد که غیر از معاوضه است و به‌عکس، لذا هر چند که معاوضه هم تملیک عین به عوض است، اما هر تملیک عین به عوضی را بیع نمی‌گویند، بلکه تملیک عین به عوضی را که آن عوض پول رایج باشد «بیع» می‌گویند.»[11]   

برخی دیگر از حقوقدانان در بحث از تفاوت بیع با معاوضه و ضابطه تشخیص آنها از یکدیگر گفته‌اند:«با تعریفی که از بیع داشتیم تقریباً همان تعریف از معاوضه است، فوراً این مطلب به ذهن می‌رسد که بیع و معاوضه یکی است و اگر یکی است چرا قانون مدنی فصلی جداگانه را به معاوضه اختصاص داده است، آیا مواد دیگر مربوط به بیع این تمایز را نشان داده است؟ اگر می‌شد فروشنده مالی را به خریدار تملیک کند و در مقابل خریدار هم مالی به او تملیک کند و این اقدام را بیع بشناسیم تفکیک دو عنوان بیع و معاوضه به چه منظور است؟ آیا مقایسه دو ماده 340 و 464 ق.م که اولی در مورد بیع و دومی در مورد معاوضه است، تفاوت را نشان می‌دهد؟به نظر بعضی از حقوقدانان پاسخ مثبت است. تفاوت این دو را نشان می‌دهد. وقتی قانون مدنی در ماده 340 می‌گوید:«در ایجاب و قبول الفاظ و عبارات باید صریح در معنای بیع باشد» یعنی بیان الفاظ نشان دهنده قصد طرفین است اگر طرفین قصد ایجاد بیع را دارند باید به آن تصریح نمایند، و با همین تصریح است که فروشنده و خریدار مشخص می‌گردد، یعنی در بیع جایگاه فروشنده و خریدار به این ترتیب معین می‌گردد که ایجاب از آن فروشنده و قبول از آن خریدار است[12] ماده 464 که مختص معاوضه است می‌گوید: «معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند، بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن است» در معاوضه، طرفین قصد معاوضه دارند. هیچکدام از دو طرف عنوان ثابت بایع و مشتری ندارند. هر یک می‌تواند جای دیگری را بگیرد. با این ترتیب تفاوت دو عقد در الفاظی است که نشان دهنده قصد آنها است و الا درمورد معامله تفاوتی نمی‌کند. بیع میتواند در قالب معاوضه تحقق یابد و همان آثار بیع را به بار آورد و معاوضه ممکن است با قرار دادن عوض و معوض در جای مبیع و ثمن عنوان بیع پیدا کند.

در بیع ممکن است ثمن پول نباشد و مثل مبیع، کالایی باشد و در معاوضه ممکن است یکی از عوضین پول باشد، بدون این که به آن نام ثمن را بدهند، با وجود این توضیحات قانونی در عرف جامعه و در دید عامه مردم اگر در معامله‌ای «پول» یکی از دو مورد معامله بود آن را بیع میدانند و نه معاوضه[13] مگرآنکه متعاملین تصریح به غیربیع نمایند. اگر کسی مثلاً یک جفت فرش3*2 کاشان را به دیگری داد و در مقابل آن یک فرش 6*4 کرمان گرفت آن را معاوضه می‌دانند، چه در قصد و چه در ظاهر، در چنین موردی هرگز قصد وقوع بیع نمی‌کنند و هیچکدام در مقام بایع و مشتری قرار نمی‌گیرند. اما هرگاه فرش کاشان را فروخت با قصد بیع او بایع است، فروشنده است و ثمن هم فرش است و تسلیم کننده آن به عنوان خریدار مشخص است. با همین تفاوت اندک آثار متفاوت بیع و معاوضه ظاهر می‌گردد.[14]

برخی از حقوقدانان فرانسوی در تفاوت میان بیع و معاوضه ضمن تأیید این تفاوت در نظر عرف، معیار آقای دکتر کاتوزیان و برخی دیگر از حقوقدانان مبنی بر تفاوت تاریخی بین بیع و معاوضه را بیان کرده‌اند.[15]

    *************************************

پاسخ سؤال سوم:

برخلاف دکتر کاتوزیان که رجوع به سابقه تاریخی را راه‌حل تشخیص بیع از معاوضه معرفی کرده بودند (به این معنی که اگر کالا با پول معامله شد، بیع تحقق یافته است)، عده‌ای از حقوقدانان راه‌حل این مسأله را در رجوع به عرف دانسته‌اند و این گونه گفته‌اند: «زمانی که طرفین عقد در برابر حکم عرف سکوت می‌کنند، بیانگر آن است که نظرشان با اراده عموم یکسان است. پس هرگاه اراده‌ها صراحتاً بیان نشود و در ماهیت عقد اختلاف وجود داشته، دادرس باید معیاری را که عرف در جهت تمیز بین بیع و معاوضه قبول نموده است به کاربرد یعنی مبادله کالا به کالا را معاوضه و مبادله کالا با پول را بیع قلمداد نماید.»[16]

 *************************************

پاسخ سؤال چهارم:

علی رغم تلاشهای صورت گرفته و جستجوهای زیادی که از کتابهایی نظیر مصباح الفقاهه اثر آیت الله خویی^{رضوان الله تعالی علیه}، قواعد فقه اثر آیت الله عمید زنجانی، کتابی با همین اثر سید محمد کاظم بجنوردی، کتابی با عنوان اشتباه در مورد معامله(؟) اثر حسن وحدتی شبیری به عمل آمد نتیجه به دست آمده این بود که بر مبنای حدیثی که مورد استناد شیخ انصاری در مکاسب است بایستی گفت اگر فروشنده مشمول تعریف امام می‌شده است حق نداشته است بدون آن که کیل یا وزن کند آن را بفروشد و آنگاه بخواهد به استناد جهل از زیر بار مسؤولیت شانه خالی کند.[17]

جناب شیخ حر عاملی^{اعلی الله مقامه الشریف} حدیثی دیگر به نقل از امام صادق^{علیه السلام} نقل کرده‌اند که بر مبنای آن نیز کسی که طعامی را بر مبنای کیل دیگری خریده است و خودش میزان آن را نمی‌داند اجازه ندارد آن را بفروشد مگر آن را با کیل بسنجد.[18] 

بنابراین به نظر می‌رسد اگر چنانچه فروشنده به میزان مبیع جاهل بوده است و این مسأله را به اطلاع خریدار نیز نرسانده است[19] مسؤول جبران خسارات وارد خواهد بود و بنابراین علم و جهل وی در ضامن بودنش تأثیری ندارد.